Журнал · Гарантии
Независимая и банковская гарантия: одно и то же или нет
Два названия встречаются рядом и сбивают с толку. Разница между ними есть, и она практическая: от неё зависит, примет ли заказчик вашу гарантию.
В документах встречаются оба названия, иногда в одном абзаце. Люди решают, что это разные инструменты, и начинают искать между ними отличия там, где их нет.
Разберём коротко: инструмент один, названия два, и разница между ними всё-таки есть.
Что произошло с термином
До июня 2015 года Гражданский кодекс знал банковскую гарантию, и выдавать её могли только банки.
Федеральный закон от 8 марта 2015 года № 42-ФЗ это изменил. С 1 июня 2015 года параграф 6 главы 23 кодекса называется «Независимая гарантия», и выдавать её вправе не только кредитная организация, но и иная коммерческая — пункт 3 статьи 368.
Независимая гарантия — родовое понятие, банковская — та из них, которую выдал банк. Всякая банковская гарантия независимая, обратное неверно.
Слово «банковская» осталось в обиходе, в рекламе и в разговоре с клиентами. В законе его больше нет.
Почему гарантия называется независимой
Название описывает свойство гарантии, а происхождение здесь ни при чём.
Обязательство гаранта не зависит от основного обязательства, которое гарантия обеспечивает, — статья 370 Гражданского кодекса. Гарант не вправе ссылаться на возражения принципала к заказчику: он проверяет требование по тексту гарантии и платит.
Спор о том, был ли долг на самом деле, разбирается отдельно и уже после выплаты. Именно эта независимость делает гарантию удобной для заказчика и требует от принципала внимания к формулировкам.
Что это значит на практике
Для закупок по 44-ФЗ круг гарантов ограничен. Заказчик примет гарантию не от любой коммерческой организации: закон устанавливает требования к тем, кто вправе её выдавать, а сведения о гарантии попадают в реестр. Обещание «оформим независимую гарантию быстро и без банка» для госзакупки означает документ, который заказчик не примет.
Для коммерческих договоров требования мягче. Здесь гарантию действительно может выдать иная коммерческая организация, и стороны договариваются сами. Проверять надёжность гаранта в этом случае — задача бенефициара.
Закон ограничивает круг тех, кто вправе выдавать гарантии для госзакупок, и сведения о гарантии попадают в реестр. Документ от организации вне этого круга заказчик не примет, как бы он ни назывался.
Зачем гарантия нужна
Если коротко: она заменяет деньги.
Заказчик хочет иметь возможность быстро получить компенсацию, если поставщик нарушит обязательство. Один способ — потребовать внести деньги и держать их у себя. Второй — принять гарантию банка.
Для поставщика разница принципиальная. Внесённые деньги выключаются из оборота на весь срок контракта. Гарантия стоит комиссии, а оборотные средства остаются в работе. Чем длиннее контракт, тем весомее этот счёт.
Чем гарантия отличается от поручительства
Вопрос возникает регулярно, и разница существенная.
Поручитель отвечает вместе с должником и вправе выдвигать против кредитора те же возражения, что и должник. Его обязательство зависит от основного: нет долга — нет и ответственности поручителя.
Гарант отвечает самостоятельно. Возражения принципала ему недоступны, обязательство существует отдельно, выплата производится по формальной проверке документов.
Для заказчика гарантия быстрее и надёжнее — поэтому в закупках используется именно она.
Как это называть в документах
В заявке, контракте и переписке с заказчиком — независимая гарантия: так называет её закон. В разговоре с банком и в поиске подходящего продукта слово «банковская» никого не смутит: рынок пользуется обоими.
Путаницы здесь не возникнет. Возникнет она в другом месте — если принять за гарантию для госзакупки документ от организации, которой закон такого права не даёт.
Коротко
- Инструмент один. Независимая гарантия — понятие кодекса, банковская — та, что выдана банком.
- Термин сменился с 1 июня 2015 года законом № 42-ФЗ, и круг тех, кто вправе выдавать гарантию, расширился до коммерческих организаций.
- «Независимая» описывает свойство: обязательство гаранта живёт отдельно от обеспеченного обязательства.
- Для закупок по 44-ФЗ закон допускает не всякого гаранта. Документ от организации вне этого перечня заказчик не примет.
- Гарантия заменяет замороженные деньги комиссией — в этом её смысл для поставщика.
- От поручительства отличается самостоятельностью: гарант проверяет документы, а не разбирает ваш спор с заказчиком.